平成23年(2011年)予備試験民法答案
武藤遼のプロフィール
初めまして、武藤遼といいます。 まずは自己紹介をさせていただきます。 僕は今、司法試験の受験指導をしています。大学4年生の時からこの仕事をやっています。 武藤流というブランドで教えてます。僕は今25歳なので、3年近く受験指導をしていることに[…]
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答案
第１ DはCに対し、所有権（206条）に基づく返還請求として、甲土地の明渡しを請求すると考えられる。かかる請求が認められるためには、①Dが甲土地の所有権を有し、②Cが甲土地を占有している必要がある。このうち、②については問題なく認められる。
第２ では、Dは甲土地所有権を有するか。
１ Aは税金の滞納による差押えを免れるため、Bの承諾を得て、甲土地を売却する意思がないのに、Bとの売買契約を仮装している。これは、Bと通じてした真意ではない意思表示であるから、「相手方と通じてした虚偽の意思表示」（94条１項）に当たり、AB間の売買契約は同項により無効となる。
そうすると、Bは甲土地について無権利であり、BD間の甲土地売買契約は他人物売買となる。他人物売買は債権的には有効であるが、物権的には無効であるから、Dは甲土地所有権を所得しないのが原則である。
２ もっとも、これではBに所有権があると信じて取引を行ったDの取引の安全が害される。そのため、Dは「善意の第三者」として94条２項で保護されないか。
⑴ まず、Dは「第三者」に当たるか。
ア この点について、同項の趣旨は虚偽の外観作出につき帰責性のある表意者の犠牲の下、かかる外観を信頼した第三者を保護し、取引安全を図る点にある。そこで、「第三者」とは、かかる保護に値する者、すなわち、当事者及びその包括承継人以外の者であって、虚偽の外観を基礎として新たな独立の法律上の利害関係を有するに至った者をいうと解する。
そして、表意者と第三者とは前主後主の関係に立つため、「第三者」の要件として、対抗要件たる登記は不要であると解する。また、虚偽表示の場合本人の帰責性が大きいため、権利保護要件たる登記も不要であると解する。
イ これを本件についてみる。DはAB間の虚偽表示の当事者及びその包括承継人ではなく、B所有という虚偽の外観を基礎として、Bと甲土地売買契約を締結するという新たな独立の法律上の利害関係を有するに至っている。
ウ したがって、Dは「第三者」に当たる。
⑵ 次に、Dは「善意」といえるか。
ア この点について、虚偽表示においては表意者に帰責性が認められることから、「善意」といえるために無過失までは要しないと解する。
イ これを本件についてみる。Dは、AB間の売買契約が仮装によるものであることを知らなかった。
ウ したがって、Dは「善意」といえる。
⑶ よって、Dは同項により甲土地所有権を取得する(①充足)。
第３ そうだとしても、Cが甲土地の正当な占有権原を有している場合はDの請求は認められない。そこで、Cの甲土地賃借権（601条）が占有権原となるかを検討する。
１ 上記のとおり、AB間の甲土地売買契約は虚偽表示により無効であるから、BC間の甲土地賃貸借契約も他人物賃貸借となる。他人物賃貸借は債権的には有効（559条、561条）だが、賃借人は所有者に対しその賃借権を対抗することはできない。そのため、CはDに対し、甲土地賃借権を対抗できず、占有権原とはならないのが原則である。
２ また、CはA B間の売買契約が仮装であることを知っていた。そのため、Cは「善意」とはいえず、94条2項によって保護されない。
３ また、Dは、Aが死亡する前に、Bから甲土地を買い受けている。そして、前述の通りDは94条2項により保護されるため、Dが所有権移転登記(177条)を備えたことにより、Aは甲土地の所有権を完全に失ったことになる。そのため、Bは甲土地所有権を相続により承継取得することはなく、CとDが対抗関係に立つことはない。
４ よって、Cの甲土地賃借権は占有権原とならない。
第４ もっとも、DがBから甲土地を購入した時点で既にCは甲土地上の乙建物の引渡しを受け、乙建物の登記を具備していた。そのため、DはCの賃借権の対抗を受けることを予想できたといえ、甲土地の明渡しを求めることは信義則（１条２項）に反するのではないか。
１ 確かに、DはAB間の虚偽表示について善意無過失であり、AB間に有効な甲土地売買があったものと信じていたのであるから、Bから賃貸人たる地位の移転により自らが賃貸人となることを知っていた場合、賃借人Cを追い出すために甲土地の明渡しを求めることは矛盾挙動であり、信義則に反するとも思える。しかし、CはAB間の虚偽表示について悪意であったのであり、自らが賃借権を所有者に対抗できないことを知りつつ賃貸借契約を締結したのだから、そのようなCは信義則による保護に値しない。
２ したがって、DがCに対し甲土地の明渡しを求めることは信義則に反しない。
第５ 以上により、DはCに対し、所有権に基づく返還請求として、甲土地の明渡しを請求することができる。
以上
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