平成29年(2017年)予備試験刑法答案
武藤遼のプロフィール
初めまして、武藤遼といいます。 まずは自己紹介をさせていただきます。 僕は今、司法試験の受験指導をしています。大学4年生の時からこの仕事をやっています。 武藤流というブランドで教えてます。僕は今25歳なので、3年近く受験指導をしていることに[…]
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答案
第１ 甲の罪責について
1 甲が、V宅宛てに劇薬Xを注入したワインを送った行為に、殺人未遂罪(203条、199条)が成立するか。
⑴本件において、甲が使用した劇薬Xは、致死量が10 mlである。ところが、甲は致死量に至らない8 mlしかワインに注入していない。かかる行為が同罪の実行行為となりうるか。不能犯と未遂犯の区別が問題となる。
ア この点について、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為をいう。そして、構成要件とは、社会通念に従った違法有責な行為類型である。そこで、実行行為性の有無は、行為者が意識していた事情及び一般人が認識し得た事情を基礎として、行為時に一般人の観点から構成要件的結果発生の現実的危険性があるといえるかにより判断すべきと解する。
イ これを本件についてみる。劇薬Xの致死量は10 mlであり、8 mlでは、確かに死の結果発生の現実的危険性はないとも思える。しかし、Vは心臓に特異な疾患を有しており、送ったワインの全量を数時間内に摂取した場合、Vは死亡する危険があった。かかる事情を行為者である甲は知っていたから、基礎事情に加えられる。そうだとすれば、致死量に至らない劇薬Xを注入したワインを送る行為であっても、それがVに対してであれば、一般人の観点からみてVが死亡するという現実的危険性があるといえる。
ウ したがって、上記行為は実行行為性が認められ、不能犯とはならない。
⑵そうだとしても、甲は自宅近くのコンビニエンスストアからV宅宛てに宅配便を送ったにすぎないところ、これは「実行に着手」(43条本文)したといえるか。
ア 前述した実行行為の意義からすれば、「実行に着手」したといえるためには、構成要件的結果発生の現実的危険性が惹起されたことが必要であると解する。
イ これを本件についてみる。現在の宅配制度のもとでは、よほどの事情がない限り、宅配物は正確に受取人に届けられる。そして、Vはワインが好きであり、気に入ったワインは２〜３時間で飲んでしまうことが多かった。また、劇薬Xはそれを混入させても、色や匂いに変化はなく、混入したことに気づかれないし、体内に摂取しても機嫌が悪くなるなどの作用はすぐには現れない。そうだとすれば、劇薬XをVが飲みたがっていたワインに注入し、それをV宅宛てに送れば、それは確実にVに届き、受け取ったVは怪しむことなく、一気にこれを飲んでしまうことが予想される。そのため、上記行為はVの死亡という結果発生の現実的危険性が惹起された行為だといえる。
ウ したがって、「実行に着手」したといえる。
⑶ところが、宅配業者が配達した際には、Vは不在であった。さらに、Vは不在連絡票に気づかず、ワインを受けとっていない。そのため、Vの死亡という結果は発生していない。
(4)また、甲はVを確実に殺害するため劇薬Xを想定していた致死量の２倍である8 ml注入しており、同罪の故意(38条１項本文)を有していたといえる。
(5)よって、同罪が成立する。
2 次に、乙に対し、VにB薬を６ml注射するよう頼んだ行為に殺人罪が成立するか。
⑴まず、乙に注射を頼んだだけの行為が同罪の実行行為に当たるか。間接正犯の実行行為性が問題となる。
ア この点について、他人を利用する場合であっても、①利用者が正犯意思を有し、②利用者が被利用者を一方的に支配利用し、③被利用者の行為が構成要件的結果発生の現実的危険性を有する場合には、実行行為性が認められると解する。
イ これを本件についてみる。本件では、甲は、Vの殺害という意思を有しており、正犯意思が認められる(①充足)。また、劇薬Yの致死量は６mlであり、これを注射する行為は人の死亡という結果発生の現実的危険性を有する(③充足)。そして、確かに、乙は、容器に薬剤名の記載がないことに気づきつつも、その中身を確認しなかったという点で過失があり、業務上過失致死罪(211条前段)についての規範的障害はあったといえる。しかし、甲の意図は知らず、殺人についての規範的障害はない。そのため、一方的支配利用関係が認められる(②充足)。
ウ したがって、上記行為は殺人罪の実行行為にあたる。
⑵そして、Vは急性心不全により「死亡」している。
⑶次に、乙はVが痛がったため、劇薬Yを3 mlしか注射できていないが、Vは自らの心臓の特異な疾患という特殊事情の介在により心臓発作を起こし、急性心不全で死亡している。これは、通常の診察では判明し得ないが、行為者であるVは上記行為時にVの疾患のことを知っており、3 mlの注射でもVの死亡の危険があることを認識していた。そうだとすれば、甲の実行行為からVの死亡という結果が生じることは社会通念上相当といえ、因果関係も認められる。
(4)また、甲はVを確実に殺害するため６mlを注射しようと考えており、故意(38条１項本文)が認められる。
(5)よって、同罪が成立する。
3 以上より、Vに対する①殺人未遂罪、②殺人罪が成立し、これらは同一法益に向けられているから、①は②に吸収され、殺人罪一罪となり、甲はかかる罪責を負う。
第２ 乙の罪責について
1 乙が劇薬YをVに注射した行為に業務上過失致死罪(211条)が成立しないか。
⑴ 内科医師としての注射行為は、社会生活上の地位に基づき、反復継続して行う行為であって、他人の生命身体に危害を加えるおそれのある行為といえ、「業務」にあたる。
⑵また、乙は中身を確認しないままVに劇薬Yを注射しており、過失が認められるから、「業務上必要な注意を怠」ったといえる。
⑶乙の注射によって劇薬Yが乙の体内に混入され、その結果乙は心臓発作を起こし、急性心不全により死亡している。そのため、「よって人を死」亡させたといえる。
(4)よって、同罪が成立する。
2 「医師」乙が、「公務所」たるC市役所に「提出すべき」死亡「診断書」に、Vが熱中症に基づく多臓器不全により死亡した旨の「虚偽の記載」をした行為に、虚偽診断書作成罪(160条)が成立する。
3 同罪の「文書」たる死亡診断書をVの母親Dに渡した行為は、同診断書を内容の真正な文書として一般人の認識下に置く行為であり、「行使」にあたる。そのため、かかる行為に同行使罪(161条１項)が成立する。
4 甲は殺人罪という「罰金以上の刑に当たる罪を犯し」ているところ、かかる甲のために虚偽の診断書を作成した行為は、蔵匿以外の方法により官憲による発見逮捕を免れる行為といえ、「隠避」にあたる。そのため、かかる行為に犯人隠避罪(103条)が成立する。
5 また、死亡診断書は「他人」甲の「刑事事件に関する証拠」になりうるものであるから、かかる診断書を専ら甲のために「偽造」した行為に証拠偽造罪(104条)が成立する。
6 以上より、①業務上過失致死罪、②虚偽診断書作成罪、③同行使罪、④犯人隠避罪、⑤証拠偽造罪が成立し、②と③は手段・結果の関係にあるから牽連犯(54条１項前段)となり、②と④と⑤は社会通念上同一の行為であるから、これらは全て観念的競合(同項後段)となり、②〜⑤は科刑上一罪となる。これと①は社会通念上別個の行為であるから、併合罪(45条前段)となり、乙はかかる罪責を追う。
以上
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